Derechos fundamentales, democracia fundamental y garantismo
Citación
Date
2016Author
Ferrajoli, Luigi
ISBN
978-958-5466-13-5
Seccional
Bogotá
Metadata
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Abstract
Antes de abordar el tema de los fundamentos de los derechos
fundamentales, quiero desarrollar dos breves premisas episte-
mológicas, solicitadas ambas por las observaciones alrededor de
mi enfoque a la teoría del derecho llevadas a cabo en un lúcido
trabajo por Pablo Comanducci1
.
La primera premisa guarda relación con el estatuto meta-
teórico de la teoría del derecho; es útil y fecunda la distinción,
propuesta por Comanducci y fundamental en la filosofía
iusanalítica, entre enfoques y tesis teóricas de tipo descriptivo
y enfoques y tesis teóricas de tipo normativo. Pero me parece
demasiado rígida y en última instancia engañosa la contraposi-
ción establecida por él entre teorías del derecho descriptivas y
teorías del derecho prescriptivas: como si pudieran darse teorías
del derecho, y específicamente, de los derechos fundamentales,
cuyas tesis sean todas puramente descriptivas y teorías cuyas
tesis sean todas puramente prescriptivas.
Yo pienso que toda teoría del Derecho incluye, inevita-
blemente, tesis asertivas así como tesis normativas. Sin duda,
la mayor parte de las tesis de una teoría jurídica –en parte los
postulados y las definiciones de los conceptos teóricos, que como
Comanducci reconoce tienen carácter convencional y, al menos
en este sentido, prescriptivo– son tesis asertivas. Piénsese en la
teoría de los sujetos, de las personas y de los status, en el análisis
de la estructura de los distintos tipos de normas o en la teoría y latipología de los actos y de las situaciones jurídicas. Algunas tesis,
sin embargo, son inevitablemente prescriptivas. Y lo son no ya en
el sentido banal, que reproducen normas o principios jurídicos
internos del Derecho positivo –lo que es una tarea mucho más
que de la teoría del derecho, de la dogmática jurídica, es decir,
de las disciplinas jurídicas particulares basadas sobre la inter-
pretación de la ley; sino en el sentido que enuncian principios
normativos externos al Derecho positivo objeto de investigación
y, sin embargo, en relación con este marco normativo: principia
iuris, pero no in iure. Mencionaré tres clases.
En primer lugar los principios de la lógica: La lógica, en
efecto, no es del derecho sino de la teoría. Lo incompatible
entre “permitido” y “no permitido”, es decir, entre “permitido” y
“prohibido”, por ejemplo, es una tesis teórica, un principium iuris,
seguramente irrenunciable. Pero no es una tesis de derecho, es
decir, un principium in iure, dado que es muy posible que en un
sistema de derecho positivo, como el nomodinámico, un mismo
comportamiento sea tanto permitido como prohibido: piénsese
en la burla, prohibido y sancionado como delito de opinión por
el código penal italiano y permitido por el contrario, como ejer-
cicio del derecho de libertad de expresión, por la Constitución.
Es posible, en otras palabras, que el derecho positivo contenga
antinomias, no admitidas obviamente por la teoría, lo cual pone
de manifiesto en cambio la insostenibilidad y por ello la nece-
sidad de una solución.
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Respuesta Comentario Repositorio Institucional
Gracias por tomarse el tiempo para darnos su opinión.